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自己与客户签订的百度推广服务提交单中体现的

作者:mg电游 发布于:2021-02-14 23:19 点击量:

  近年来,互联网广告的迅猛发展为工商和市场监管部门的行政执法工作带来新的挑战,出现不少执法难点、热点问题,付费搜索的定性就是其中备受关注的焦点。付费搜索作为互联网行业的创新成果,对广告业的发展起到了巨大的推动作用,但由于立法规范、监管方式与手段的滞后,使其在很长一段时间处于监管真空领域,让一些不良医疗机构钻了空子,虚假、误导、夸大宣传等违法广告丛生,因此酿成“魏则西事件”这样的悲剧。福州市市场监管局从净化广告市场、保护人民群众生命健康安全的角度出发,正确理解《广告法》的立法本意,充分论证、严密调查,在《互联网广告管理暂行办法》出台前,查处了一起百度付费搜索违法广告案,体现出工商和市场监管部门作为广告行政执法机关的责任与担当。福建省福州市市场监管局执法人员在查处福州东南妇幼医院等11家医疗机构发布违法医疗广告时发现,涉案医疗机构均通过福建百纳在线网络技术有限公司以互联网搜索引擎付费推广方式进行广告宣传。福建百纳在线网络技术有限公司涉嫌违反《广告法》第十六条的规定。2016年3月18日,福州市市场监管局予以立案调查。2015年9月,在互联网违法医疗广告专项整治行动中,福州市市场监管局立案查处了福州东南妇幼医院等11家医疗机构。这11家医疗机构在互联网上发布利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法医疗广告。2016年3月,执法人员对此次专项整治行动进行梳理总结,发现这11家医疗机构通过百度推广在网络上发布违法广告的链接及部分内容。经查,当事人福建百纳在线网络技术有限公司作为百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商,主要负责为客户提供互联网广告及百度推广服务,并将代收费用转至百度公司。百度公司综合自身年度运营情况及当事人业绩,在每年度末给予当事人奖励。当事人为福州东南妇幼医院等11家医疗机构在互联网上提供违法医疗广告百度推广及链接服务,代百度公司收取费用,未另行收取上述医疗机构其他费用。百度公司给当事人的奖励没有固定标准,也没有单独对医疗机构推广及医疗广告规定一定的抽成比例或者利润。案件调查伊始,当事人认为,国内现有法律法规并未明确将百度推广行为定性为广告,自己与客户签订的百度推广服务提交单中体现的内容仅为提供百度推广服务(含搜索推广),没有出现提供广告服务的内容,因此拒不承认其为包括医疗机构在内的企业提供百度推广服务是一种广告行为。2015年9月1日起施行的《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”由此可见,广告具有三种特性:有偿性、目的性和媒介性。办案人员从《广告法》的立法本意出发,对所提取的材料进行认真分析,认为百度公司虽不是直接的广告设计、制作及内容发布者,但其接受客户委托,收取费用后,拣选发布并调整、控制商业信息及排位,提供含有介绍第三方网站所销售商品或提供服务内容的网络推广服务,符合广告上述“三性”特征,本质上属于广告行为。当事人作为百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商,在上述11家医疗机构发布违法广告的过程中充当了广告经营者的角色。当事人明知或应知其所代理的医疗广告含有利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法内容,仍为其提供代理服务,违反了《广告法》第十六条的规定。根据《广告法》第五十八条第三款之规定,福州市市场监管局对当事人作出责令停止违法行为、消除影响并罚款17万元的行政处罚。本案查处时,《互联网广告管理暂行办法》尚未公布施行,对于百度推广这种付费搜索行为是否属于广告行为,无论理论界还是实务领域均存在不少争议。有一种观点认为,百度公司系百度网的经营者。用户通过百度网开展网络推广时,自行注册并选定关键词进行推广,自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式,被链接的网站信息亦由用户调整和控制,这一调整和控制的行为不受百度公司监督,所以百度公司提供的竞价排名服务仅属于信息检索服务而不是广告行为。另一种观点认为,根据《广告法》第二条第一款的规定,广告具有有偿性、目的性和媒介性。百度公司虽不是直接的广告设计、制作及内容发布者,但其接受客户委托,收取费用后,拣选发布并调整、控制商业信息及排位,提供介绍第三方网站所销售商品或服务内容的网络推广服务,符合广告上述“三性”的特征,本质上属于广告行为。办案人员从《广告法》的立法本意出发,最后采信了第二种观点,认为百度推广是广告行为。当事人作为百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商,主要负责代理百度公司在这5个地区的互联网广告及百度推广业务,在涉案11家医疗机构发布违法广告的过程中充当了广告经营者的角色。当事人作为百度公司的服务代理商,代理内容包括上述违法医疗广告,还包括合法广告,所有费用系代百度公司收取。百度公司给予当事人的奖励不等于违法广告费用,违法广告费用亦无法从奖励中剔除,故本案中违法广告费用无法计算。《广告法》第五十八条第三款规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款……”参照《福建省工商行政管理系统适用〈广告法〉行政处罚裁量基准》GG-7乙级A档,经研究,福州市市场监管局作出责令当事人停止违法行为、消除影响并罚款17万元的行政处罚。本案最初的线索是执法人员在海量的医疗广告监测信息中发现的。2015年下半年,执法人员在网监中心的网络监管平台上对福州市的医疗广告进行动态监测时,发现辖区很多医疗机构特别是一些民营医疗机构为了吸引顾客,在互联网上发布利用患者、卫生技术人员等广告代言人作推荐、证明的违法医疗广告。执法人员随后通过福建省工商局协助在线取证,将违法广告页面进行证据保存。即便当事人在接到执法人员的询问通知后将推广网站关闭,拒不承认发布违法广告的事实,执法人员也可以将已经存证的电子证据展示给当事人。必要时执法人员还可以通过省工商局提请第三方机构出具司法公证文书,大大减小了网络违法广告案件的查处难度。2016年3月,执法人员对此次医疗广告专项整治行动进行梳理和总结,发现11家医疗机构均通过百度推广的方式在网络上发布其违法广告的链接及部分违法内容。百度公司系百度网的经营者,当事人福建百纳在线网络技术有限公司是百度公司在福州、宁德、三明、南平、莆田地区的唯一代理商,其经营违法医疗广告的事实渐渐浮出水面。本案查处时,《互联网广告管理暂行办法》尚未公布施行。执法人员通过查阅大量资料,结合《广告法》的立法本意,在说理式处罚文书中,充分详细阐述了当事人的行为违反了《广告法》的具体规定。当事人最终接受处罚,没有提起行政复议或诉讼。


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